대법원장 제청·국회 동의·대통령 임명으로 권한 분산…문제는 헌법 어디에도 대통령의 ‘자유로운 반려권’도, 국회 동의 전 ‘의무임명’도 명시돼 있지 않다는 점
조희대 대법원장의 대법관 후보 서면제청을 둘러싼 논란이 단순한 인사 갈등을 넘어 헌법 해석의 문제로 번지고 있다.
핵심은 한 문장이다.
대법원장이 대법관 후보를 정식으로 제청한 뒤 대통령은 이를 받아들이지 않고 다시 제청하라고 요구할 수 있는가.
헌법 제104조 제2항은 “대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다”고 규정한다. 대법원장에게는 제청권, 국회에는 동의권, 대통령에게는 임명권을 나눠 놓은 구조다. 어느 한 기관도 대법관을 단독으로 결정할 수 없다.
헌법에는 대통령의 ‘반려권’이 적혀 있지 않다
현행 헌법과 법원조직법에는 대법원장이 대통령과 사전에 후보자를 합의해야 한다는 규정이 없다.
동시에 대통령이 대법원장의 제청을 정치적 판단으로 자유롭게 거부할 수 있다는 명문의 조항도 없다.
이 때문에 두 극단 모두 문제가 된다.
대통령에게 사실상 무제한 반려권을 인정하면 대통령이 받아들일 후보가 나올 때까지 재제청을 요구할 수 있어 대법원장의 제청권이 형식화될 위험이 있다.
반대로 대통령에게 아무런 판단권도 없다고 하면 헌법이 별도로 대통령에게 부여한 ‘임명권’의 의미를 설명해야 한다.
결국 쟁점은 ‘거부권이 있느냐 없느냐’보다 대통령의 판단권을 어디까지 인정할 것인가에 가깝다.
더 큰 공백은 ‘국회로 보내지 않으면 어떻게 되나’
현재 제도에서 가장 현실적인 문제는 최종 임명보다 그 이전 단계다.
대법원장이 후보자를 제청해도 대통령이 임명동의안을 국회에 제출해야 인사청문과 국회 동의 절차가 시작된다.
그러나 현행 헌법과 관련 법률에는 대통령이 제청을 받은 뒤 며칠 안에 반드시 국회에 동의안을 제출해야 하는지 정한 기한이 없다.
따라서 대통령이 공식적으로 후보를 거부하지 않더라도 임명동의안 제출을 계속 미룬다면 절차 자체가 정지할 수 있다.
이것이 이번 논란에서 드러난 헌법 104조의 가장 현실적인 ‘빈칸’이다.
국회 동의 전과 후는 법적 무게가 다르다
대통령의 권한을 판단할 때는 두 단계를 구별해야 한다.
현재처럼 대법원장의 제청만 있고 국회 동의가 이뤄지지 않은 단계와, 국회까지 후보자에게 동의한 이후 대통령이 최종 임명을 거부하는 상황은 헌법적 의미가 다르다.
특히 후자의 경우 대통령의 재량은 훨씬 좁게 해석될 가능성이 있다.
2025년 헌법재판소는 국회가 적법하게 선출한 헌법재판관을 대통령 권한대행이 임명하지 않은 사건에서, 자격이나 선출 절차에 중대한 하자가 없다면 대통령은 이를 임의로 거부할 수 없으며 헌법상 임명의무를 부담한다고 판단했다.
다만 이 결정은 국회가 선출한 헌법재판관 사건이다. 대법원장이 제청하고 국회가 동의하는 대법관 임명에 그대로 적용되는 판례는 아니다.
그럼에도 중요한 기준 하나는 남는다.
헌법에서 대통령이 ‘임명한다’고 규정했다고 해서 그 임명권이 언제나 자유로운 선택권을 뜻하는 것은 아니라는 점이다.
사전협의는 법이 아니라 ‘충돌 방지장치’였다
그동안 이 문제가 크게 드러나지 않았던 이유는 대통령과 대법원장이 대법관 후보를 공식 제청하기 전에 의견을 조율해 왔기 때문이다.
사전협의는 대법원장이 대통령이 받아들이기 어려운 후보를 공식 제청하거나, 대통령이 대법원장의 후보를 공개적으로 거부하는 상황을 막았다.
즉 법률상 의무라기보다 헌법이 명확하게 정하지 않은 권한 충돌을 정치적 협의로 예방해온 장치에 가까웠다.
이번 서면제청이 중요한 이유도 형식 그 자체보다 그 관행이 제대로 작동하지 않으면서 그동안 가려져 있던 헌법적 질문이 현실로 등장했다는 데 있다.
이번 사건의 본질은 조희대도, 특정 후보자도 아니다
현재 법령과 관련 결정만으로 비교적 분명하게 말할 수 있는 것은 두 가지다.
대통령과 사전 합의하지 않았다는 이유만으로 대법원장의 제청이 당연히 무효가 된다는 규정은 없다.
동시에 대통령이 대법원장의 제청을 정치적 선호만으로 자유롭게 반려할 수 있다는 명문의 거부권도 없다.
따라서 이번 논란의 장기적인 의미는 특정 후보의 임명 여부보다 크다.
대통령에게 재제청을 요구할 수 있는 사유가 있다면 어디까지인지, 제청 후 국회 제출까지 기한을 둘 것인지, 반려할 경우 사유를 공개하도록 할 것인지 등 헌법기관 사이의 절차를 보다 명확하게 만드는 문제가 남는다.
헌법 104조는 대법관을 한 기관이 독점적으로 선택하지 못하도록 권한을 세 곳에 나눴다.
문제는 그 세 기관이 끝까지 의견을 달리할 경우 누가, 어떤 절차로 교착을 끝내야 하는지까지는 적어놓지 않았다는 것이다.
조희대 대법원장의 ‘서면제청’이 드러낸 가장 중요한 사실도 바로 이것이다.
논쟁의 핵심은 대통령과 대법원장 가운데 누가 더 강한가가 아니라, 어느 기관도 다른 기관의 헌법상 권한을 무력화하지 않으면서 대법원을 정상적으로 구성할 수 있는 규칙이 있는가에 있다.
취재·작성: 김귤연 기자 | Next Insight News
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참고자료
- 대한민국 헌법 제104조 제2항
- 「법원조직법」 제41조 및 대법관후보추천위원회 관련 규정
- 「인사청문회법」·「국회법」 대법관 임명동의 절차
- 대법원 대법관 후보 임명제청 관련 공식자료
- 2025년 헌법재판소의 헌법재판관 임명 관련 결정
- 대통령실·법원행정처 공개 입장 및 관련 보도
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